Bevezetés

Az elmúlt években a jogalkotásban központi szerepet kapott az áldozatvédelem és a „helyreállító igazságszolgáltatás” intézményeinek megerősítése. Az új büntetőeljárási törvény koncepciója is kiemeli ezt a törekvést: „[A] … sértettek érdekeinek védelmére a jelenleginél nagyobb hangsúlyt kell fektetni. Az új törvénynek a sértettek védelmét és a sértettek érdekeinek érvényesítését minden lehetséges eszközzel támogatnia kell. Olyan eljárási szabályokat kell kidolgozni, amelyek biztosítják, hogy az eljáró hatóságok a sértettekkel szemben a lehető legkíméletesebb módon járjanak el.”[1]

A tizennegyedik életévét be nem töltött gyermek a bűncselekmények fokozott védelemre szoruló áldozata. A jogalkotó részéről a gyermek sértett kiemelt támogatást igényel, azonban fel kell tennünk a kérdést: e koncepció mentén hogyan valósul meg a terhelt emberi méltósághoz, szabadsághoz fűződő jogainak érvényesítésében garanciális szerepet betöltő védői jogállás szabályozása? Más megközelítésben: miként lehet biztosítani a gyermek kímélete mellett a terhelt védelemhez való jogát oly módon, hogy az objektív igazság feltárásához fűződő érdek és a tisztességes eljárás követelményei is érvényre jussanak?

A büntetőeljárásban nem csupán a védelemhez való jog, az objektív igazság megállapításához fűződő érdek és a gyermekek jogai között húzódó dilemma az egyetlen. Bárándy Gergely ennek egy régi, de mindenkor aktuális, tágabb kategóriájáról ír: „Nem új keletű probléma a hatékonyság és jogbiztonság közötti helyes arány meghatározásának nehézsége. Az igazságügyi kormányzat az Országgyűlés szakpolitikusaival karöltve időről időre elmozdítja a hatékonyság és a jogbiztonság közötti képzeletbeli skálán elhelyezett mutatót, hol egyik, hol másik irányba. Ettől önmagában még nem sérülnek jogállami büntetőjog kritériumai.”[2] Egyetértve e sorokkal, ugyanez a gondolatmenet alkalmazható és érvényes a mi dilemmánkra is. Attól még nem sérülnek a jogállami büntetőjog kritériumai, ha helyes arányban korlátozzuk a védői, vagy akár más jogokat a gyermekjogok érvényesítése érdekében. A mérték megállapítása természetesen már nehezebb kérdés, erre azonban (az egyik alapjog korlátozása egy másik érvényesülése érdekében) iránymutatást ad számos alkotmánybírósági határozat.

Az Alkotmánybíróságnak az alapjogok korlátozása körében kifejtett megállapításainak értelmezése, a szükségesség, alkalmasság és arányosság követelményeinek vizsgálata, a hatékonyság és jogbiztonság közötti helyes arány meghatározása vihet közelebb a problematika lényegéhez.

Ahhoz, hogy a kérdésre megnyugtató választ kapjunk, át kell tekintenünk a gyermek kihallgatásának büntetőeljárási elveit és szabályait, s nem utolsó sorban értékelnünk kell az alkalmazás során felmerült gyakorlati tapasztalatokat.

1. A gyermek védelme a büntetőeljárásról szóló törvényben

A testi, vagy szexuális bántalmazást átélt gyermek sértettek kímélete, kihallgatása és az objektív igazság feltárása nem csupán felkészült nyomozói, ügyészi, bírói és védői munkát, hanem a jogalkotó részéről is átgondolt, koherens és speciális szabályozást igényel.

A jogalkotó az elmúlt években nem először haladt szembe azzal a trenddel, amelyet amúgy szavak szintjén pártállástól függetlenül hangoztat: a gyermekek mindenek felett álló érdeke. Gondolhatunk itt akár arra, hogy a polgári eljárásjogi kódex megalkotásakor elmulasztotta keretek közé szorítani a gyermekekkel kapcsolatos eljárásokat – bár a szakmából sokan szorgalmazták ezt. De visszatérve a büntetőjogi terrénumára, az új Btk. megalkotásakor az akár elsőbűntényes fiatalkorú elkövetők esetében is, az alternatív szankciók előtérbe helyezése helyett, éppen a szabadságvesztés és az elzárás kiterjesztése és alkalmazásának megkönnyítése mellett tört pálcát. A szakmai vitára bocsátott tervezet indokolása konkrétan meg is fogalmazta ezt a jogalkotói szándékot.[3]

A kérdésnek aktualitást ad az új büntetőeljárási törvény kodifikációja, egy, a gyermek védelmét hatékonyan biztosító új eljárásrend kialakításának lehetősége.

A büntetőeljárásról szóló 1998.évi XIX. törvény (a továbbiakban: Be.) számos, a gyermeki jogok biztosítását célzó, garanciális eljárási szabályt tartalmaz, ám a gyermek tanú jogainak, az eljáró hatóságok kötelezettségeinek és a védői jogok érvényesülésének terén meglehetősen kaotikus képet mutat a törvény szabályozási rendszere. Nem csupán arról van szó, hogy a tizennegyedik életévét be nem töltött tanúra vonatkozó rendelkezések a törvényben több fejezetben elszórtan szerepelnek, hanem arról is, hogy azok számos esetben értelmezésre szorulnak és egységesen csak a 68. számú Büntető Kollégiumi Vélemény alapján alkalmazhatók.

Az a tény sem változtatott ezen, hogy a 2015. évi CLI. törvény 8.§-a beiktatta a Be. 62/B. és 62/C.§-át, mely szerint a büntetőeljárás megindításakor tizennyolcadik életévét be nem töltött sértettet különleges bánásmódot igénylő sértettnek kell tekinteni.

Megkerülhetetlen jelen pillanatban az, hogy az új büntetőeljárási törvényről szóló javaslat (a továbbiakban: Javaslat) tizennegyedik életévét be nem töltött sértettre vonatkozó rendelkezéseit a gyermeki jogok és a védelemhez való jog szabályozásának szempontjából vizsgálat tárgyává tegyem.

2. A gyermek speciális büntetőeljárási pozíciója

Az eljárási törvény és a Javaslat rendelkezéseit áttekintve az a koncepció rajzolódik ki, hogy a gyermeki jogok mindenek feletti védelme, a „különleges bánásmód” az eljárás gyorsításával, a hatóságok eljárási kötelezettségeinek az általánosnál szélesebb körű meghatározásával, a közvetlenség, valamint a nyilvánosság szűkítésével és a terhelti, védői jogok meghatározott mértékű korlátozásával érhető el.

A soron kívül eljárásban[4] a kihallgatás kivételesen lehetséges[5], a törvény – az Európa Tanács egy irányelvének megfelelően.[6] – az általánostól eltérő tájékoztatási kötelezettség követelményét rögzíti.[7] A vádirat benyújtása előtt az ügyész indítványára a nyomozási bíró hallgatja ki a tizennegyedik életévét be nem töltött tanút. [8]

A Be. csak kivételesen, akkor ad lehetőséget tizennegyedik életévét be nem töltött tanú esetén a szembesítésre, ha az nem kelt félelmet a kiskorúban.[9] A bírói szakban a gyermek tanú csak kiküldött vagy megkeresett bíróság útján hallgatható ki. Ez esetben a védő és a törvényes képviselő értesítése mellőzhető.[10] A Javaslat szakít azzal a kifogásolható rendszerrel, hogy a tizennegyedik életévét be nem töltött sértettre vonatkozó rendelkezések az egyes eljárási szakaszoknál elkülönítetten szerepelnek. A különleges bánásmód biztosítása egy – valamennyi eljárási szakaszra irányadó – önálló fejezetet érdemelt, e fejezeten belül a tizennegyedik életévét be nem töltött sértettre különös szabályok vonatkoznak. Megjegyzendő, hogy a Javaslatban nem szerepel a hamis tanúzás következményeire való figyelmeztetés mellőzése, pedig ezért a tizennegyedik életévét be nem töltött gyermek nem büntethető.

Előrelépés, hogy a Javaslat a szembesítést egyáltalán nem tenné lehetővé. A szembesítés félelemérzetet okozhat a gyermekben, veszélyezteti az eljárás iránt kialakult bizalmát, befolyásolhatja – ha a későbbiekben esetleg mégis szükséges – egy újabb vallomás megtétele iránti hajlandóságát. A legtöbbször a terhelttel történő szembesítésre került sor, mely a gyermek által átélt, súlyos pszichés károsodást kiváltó események – netán hozzátartozó részéről történő – nyílt kétségbevonásával járhat és további káros következményeket eredményező szükségtelen konfrontációt okozhat a gyermek személyiségében.

A tárgyalásra történő idézés a Be. szerint nem lehetséges, a védő részvétele a kiküldött bírói eljárásban azonban nem kizárt. A bíró mérlegelési körébe tartozik az, hogy értesíti-e a védőt, vagy sem. Ez nyilván az ügy és a tisztázandó kérdés jellegétől, a gyermek életkorától, érzelmi értelmi fejlettségétől is függhet. A Javaslat nem teszi lehetővé a terhelt és a védő személyes jelenlétét a tizennegyedik életévét be nem töltött személy kihallgatásánál, sőt egyáltalán olyan eljárási cselekményen, amelyen a tanú részt vesz. Kivételt képez ez alól, ha kihallgatását a terhelt vagy a védő indítványozta, de az idézés ez esetben is bírói mérlegelés tárgya.

Összegezve: a Javaslatban a gyermek sértett kímélete, a különleges bánásmód az eljárás minden szakaszában megjelenik, a sértett eljárási jogainak megerősítése mint a bevezetőben felhívott jogalkotói törekvés valóban tetten érhető.

Mint láttuk, a terhelt és a védő jelenlétének hiányában történik a bizonyításfelvétel. Visszatérhetünk tehát az alapkérdéshez: nem sérül-e a terhelt védelemhez való joga az áldozatvédelem jegyében történő szabályozási koncepció mentén?

Mielőtt e kérdésre válaszolnánk, feltétlenül szükségesnek tartom a tizennegyedik életévét be nem töltött tanú kihallgatásának sajátosságaival, vallomásának értékelésével kapcsolatos tudományos kutatások eredményeinek rövid összegzését.

3. A gyermek tanúvallomása – a kérdésfeltevési jog jelentősége

A gyermek, életkorából adódóan – általában a sértetthez képest – kétségkívül kiemelt eljárási pozíciót érdemel, más oldalról viszont a gyermek tanúvallomását, mint bizonyítékot a jogalkalmazó részéről speciális vizsgálódásnak kell alávetni, a felderítés során a gyermek és környezete, a gyermek és a terhelt viszonyulása meghatározó jelentőségű lehet. Gyakran előfordul, hogy a gyermek szülei között bontóper, gyermekelhelyezési per van folyamatban és a feljelentőt esetleg az is motiválhatja, hogy számára a másik szülő kiskorú veszélyeztetése miatti elítélése, vagy csak önmagában a büntetőeljárás léte előnyökkel járhat.

A bíró, az ügyész és a védő sem rendelkezik azokkal a kompetenciákkal és ismeretekkel, amelyek a gyermek értelmi, érzelmi állapotának feltérképezésére és az esetleges betanítottság, befolyásoltság, konfabulációs készség szűrésére alkalmasak.

A pszichológus szakértő véleménye nyújthat segítséget abban, hogy a kérdező betanítottság, befolyásoltság gyanúja esetén a gyermek vallomását „kétkedve” szemlélje, illetve a kérdéseket is ilyen irányban tegye fel.

Elek Balázs egy tanulmányában kiemeli: „A gyermekek fejlődésének ismerete szükséges ahhoz, hogy a gyermekektől megfelelő információhoz lehessen jutni. Más és más a kapott információ pontossága egy korai gyermekkorban, kisiskoláskorban, iskoláskorban és serdülőkorban lévő gyermeknél. Aki tisztában van a különböző fejlődési szakaszokkal, jobban meg tudja ítélni, hogy bizonyos korú gyermek megértette-e a kéréseket, és hogy sikeresen tudja-e közölni gondolatait, érzéseit.”.[11]

Az óvodás korú gyermekek megismerési funkciói a képzelet világából a valóság irányába fejlődnek. A gyermek élénk képzelete nem csak a meglévő emlékképek felnagyításában, összekeverésében nyilvánulhat meg, hanem az is lehetséges, hogy a látottakat kiszínezi, a képzelete tovább építi, és azt meggyőzően elő is adja.[12]

Természetes, hogy felnőttkorú tanúk kihallgatásánál is vizsgálni kell a tanú szavahihetőségét, esetleges befolyásoltságát. A felnőtt azonban megérti, hogy vallomásának a terheltre nézve milyen következményei lehetnek, tudja azt, hogy igazmondásra köteles. A tanú azzal is tisztában van, hogy a hamis tanúzás büntetőjogi felelősségre vonását eredményezheti.

Ezért, bár számos esetben előfordul, hogy a bíró mérlegelő tevékenysége során egy tanú szavahihetőségét megkérdőjelezi, állításait nem fogadja el valóságként, a tanú vallomása mégis a szándékai szerint általa megfogalmazott, akár a valóságtól eltérő tényeket, körülményeket, adatokat tartalmazza. Ezzel szemben, a gyermek életkori sajátosságai miatt megtörténhet, hogy a tanú akaratán kívül a bizonyítandó tényről valójában nem a tudomása szerinti vallomást teszi, pusztán a szakértelem nélküli kihallgatás okán az a valóságtól eltérő tényeket és körülményeket tartalmazhat.

Elek Balázs említi, hogy „a pszichológiai kutatások során a kutatók azt tapasztalták, hogyha nyitott végű kérdéseket kaptak a gyerekek, mint pl. „mi történt?”, pontosan és részletesen számoltak be élményeikről, a specifikusabban megfogalmazott kérdések nyomán azonban, mint pl. „hol ütötted meg magad?”a pontatlan felidézések száma drámaian megnőtt. Ez az arány nyitott kérdéseknél 9 % volt, az utóbbi esetben 49 %[13]. Zajac, R.-Gross J.-Hayne H. kutatásai szerint „A gyerekek hajlandósága arra, hogy megválaszoljanak számukra értelmetlen kérdéseket attól függ, hogy a kérdés nyitott (és így számtalan válaszadási lehetőség van), vagy zárt (csak meghatározott válaszlehetőséggel). Az 5-8 éves gyerekek 75 %-a próbált meg válaszolni értelmetlen zárt kérdésre (pl. A doboz hangosabb, mint a térd?) de csupán kis arányban válaszolták meg a nyitott kérdéseket.(pl. Mit esznek a téglák?)

Más szavakkal, a gyerekek sokkal hajlandóbbak voltak arra, hogy értelmetlen kérdéseket megválaszoljanak, amikor a várt válasz egyszerűen csak „igen”, vagy „nem” volt. Ebből következik, ha olyan kérdéseket tesznek fel, amire a várt válasz csupán „igen”, vagy „nem”, előfordulhat, hogy olyan kérdésekre adnak választ, amelyet nem értenek.”[14] Nem mindegy tehát, hogy milyen életkorú gyermeket hogyan kérdezünk, az információ megszerzése sokszor magán a kérdésfeltevés módján, sorrendjén múlik, illetve azon, hogy mennyire hangolódunk rá a gyermek gondolkodására, lelkiállapotára. A gyermek kihallgatását végző személynek azzal is tisztában kell lennie, hogy a gyermek nagymértékben befolyásolható. „A gyermek a felnőttnek kétely nélkül hisz, a tőlük hallottakat kritika nélkül elfogadja, és különösen befolyásolhatják szülei, hozzá közelálló felnőttek, de még a játszótársai is. Maga a befolyásolás akaratlanul is történhet, pl. ha többször elmondatják a gyerekkel, hogy mit fog mondani a rendőr vagy bíró bácsinak.” [15]

Mindezek alapján nem szorul magyarázatra, milyen felkészülést, hozzáértést igényel egy gyermek kihallgatása, milyen jelentőséggel bír az, hogy az eljárás résztvevői hogyan teszik fel kérdéseiket, nem beszélve arról, ha egyáltalán nem tehetik fel azokat.

A gyermek életkora meghatározza azt, hogy az összefüggő előadásra mennyiben képes. Általános élettapasztalat, hogy az óvódás korú gyermekek egy esemény elbeszélése során nem mondanak hosszas, összefüggő történeteket, ám kérdések közbeékelésével, maradéktalan tájékoztatást nyerhet a kérdező, ha azt szeretné megtudni, hogy mi történt vele pl. az óvodai kiránduláson.

A kisgyermek tehát általában nem képes az összefüggő előadásra, a bizonyíték a kérdésekre adott válaszok eredményeként jön létre. A terhelt és a védő részéről feltett kérdések hiányában a vád oldaláról történő kérdezés a bizonyíték egyoldalú produkálásához és vizsgálatához vezethet, a „védői kontrollszerep” óhatatlanul a bíróra hárul.

A kihallgatásról készült kép-vagy hangfelvétel megismerése pedig nem pótolhatja a jelenlét, a kérdezés és a nyilatkozattétel jogának gyakorlását.

4. A gyermek jogai és a védelemhez való jog mint alapvető jogok

Az előzőekben láttuk a gyermek védelemre és gondoskodásra való jogából fakadó, „különleges bánásmód” megjelenési formáit és e jog érvényre juttatása érdekében a védelemhez való jog korlátozásának büntetőeljárásban bevezetett és bevezetendő eszközeit.

Az Alaptörvény I. cikk (3) bekezdése értelmében alapvető jog más alapvető jog érvényesülése vagy valamely alkotmányos érték védelme érdekében, a feltétlenül szükséges mértékben, az elérni kívánt céllal arányosan, az alapvető jog lényeges tartalmának tiszteletben tartásával korlátozható.

A korábbiakban feltett kérdések, lényegében az alapjog-korlátozás kritériumainak vizsgálatát feltételezik a jogalkotó és a jogalkalmazó oldaláról. Mint ahogy az Alkotmánybíróság elvi jelleggel megfogalmazta a 3/2015 (II.2.) AB határozatában, az alapjog korlátozás alkotmányos követelményei nem csupán a jogalkotót, hanem a jogalkalmazót is kötelezik. „E követelményből – az Alaptörvény 28. cikkére is tekintettel – a bíróságoknak az a kötelezettsége adódik, hogy ha olyan jogszabályt értelmeznek, amely valamely alapjog gyakorlását korlátozza, akkor a jogszabály engedte értelmezési mozgástér keretein belül az érintett alapjog korlátozását kizárólag a szükséges és arányos mértékű beavatkozás szintjére szorítsák.”

„Az arányosság az elérni kívánt cél és az alapjogi korlátozás súlyának mérlegelését kívánja meg, ami azt is jelenti, hogy minél erősebb érvek szólnak egy alapjog védelme mellett, annál körültekintőbben kell eljárni annak korlátozásakor.” [16]

A gyermeket minden olyan alapvető jog megillet, mint minden más embert, de ahhoz, hogy e jogokat teljességében tudja gyakorolni, az Alaptörvény biztosítja számára a megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődéshez szükséges védelemre és gondoskodásra való jogot.[17]

A büntetőeljárás alá vont személynek az eljárás minden szakaszában joga van a védelemhez.[18]

Az elérni kívánt cél, jelesül a gyermek jogainak mindenek felett való védelme, sértetti pozíciójában az életkorából adódó hátrányok kiküszöbölése érdekében jöhet szóba más alapjog – így a védelemhez való jog – korlátozása.

Az Alkotmánybíróság kifejtette, hogy a védelemhez való jog alkotmányos büntetőeljárási alapelve az eljárás egész menetében számtalan részletszabályban ölt testet. A védelemhez való jog a büntetőeljárás alá vont személy azon jogaiban, illetve a hatóságok azon kötelezettségeiben realizálódik, amelyek biztosítják, hogy a vele szemben érvényesített büntetőjogi igényt megismerje, arról álláspontját kifejthesse, az igénnyel szembeni érveit felhozhassa, a hatóságok tevékenységével kapcsolatos észrevételeit, indítványait kifejthesse, továbbá védő segítségét vehesse igénybe.[19]

Az Alkotmánybíróság következetes gyakorlatot folytat a védelemhez való jog kérdésében: több határozatában is kifejtette, hogy az Alkotmány rendelkezéseinek csak a működésében eredményes védelemhez való jog felel meg, mely csak az elkerülhetetlenül szükséges és arányos mértékben, a lényeges tartalmat illetően pedig egyáltalán nem korlátozható.[20]

Az alapjog korlátozás szükséges, ha annak oka más alapjognak a védelme, az arányosság követelménye a lényeges tartalom érinthetetlenségében testesül meg.

Az Alkotmánybíróság szerint „Az alapjogok korlátozásának e jogok lényeges tartalma a határa: az Alkotmány 8. § (2) bekezdése kimondja, hogy alapvető jog lényeges tartalmát törvény sem korlátozhatja. …valamely alapjog lényeges tartalmát az a korlátozás sérti, amely — valamely más alapvető jog vagy alkotmányos cél érdekében — nem elkerülhetetlenül szükséges, továbbá, ha szükséges is, a korlátozás által okozott jogsérelem az elérni kívánt célhoz képest aránytalan.”[21]

A gyermek testi, erkölcsi fejlődésének védelme közösségi érdeket szolgál, mégpedig azt, hogy az őt megillető jogokat teljességében gyakorolni tudó emberré, felnőtté váljon. Az alapjog korlátozása tehát a közösség érdekében történik, de felvetődik a kérdés, hogy hol van az pont, hol húzható meg az a határvonal, amikor a közösségi érdekek az egyén rovására érvényesülnek?

Ehhez elsőként azt kell megvizsgálnunk, hogy a hatékony és a védekezésre megfelelő felkészülést biztosító védelemhez való jognak szükséges és arányos korlátozása-e,a terhelti és a védői jelenlét tiltása a tizennegyedik életévét be nem töltött tanú meghallgatásán a tárgyaláson.

Az állam kötelessége, a gyermek személyiségfejlődésének intézményesített védelme megköveteli, hogy a terhelttel való közvetlen találkozás okozta esetleges pszichés trauma bekövetkezésének veszélye elkerülhető legyen. Ez a jog egyébiránt az eljárási törvényben valamennyi sértett részére biztosított. [22]A többletvédelem éppen abban érhető tetten, hogy a terhelt távollétében történő kihallgatás nem bírói mérlegelés tárgya. A szembesítés tilalma a Javaslatban tovább növeli e védelmet, hiszen az a törvény szerint– korlátozások mellett ugyan – de lehetséges. Feltétlenül fenntartandó az a törekvés, hogy a gyermek szembesítésének elmaradása nem jár a terhelt védelemhez való jogának aránytalan sérelmével.

Az állam intézményvédelmi kötelezettsége, a gyermek alapvető jogainak biztosítása, a gyermek mindenekfelett való kímélete mint a Gyermekjogi Egyezményben[23] megfogalmazott és egyúttal alkotmányos cél elérése érdekében e korlátozás elkerülhetetlenül szükséges. A terhelt a kihallgatáson készült kép-és hangfelvételt az eljárás későbbi szakaszában megtekintheti, észrevételeket tehet, álláspontját, védekezését korlátozás nélkül előadhatja.

E vizsgálat alapján azt a következtetést vonhatjuk le, hogy a terhelt védelemhez való joga aránytalan sérelmet nem szenved.

A védői jelenlét hiánya azonban más kérdéseket is felvet. Mint azt az Alkotmánybíróság kifejtette, „a védelemhez való jog alkotmányos megítélése csakis a terhelt és a védő jogainak együttes szemlélete alapján lehetséges. A védelemhez fűződő jog felöleli egyfelől a terhelt saját eljárási jogosítványait, másfelől pedig a védő jogállását, ugyanis a védő a büntetőeljárás önálló perbeli személye, ezért jogai nem átruházott, hanem önálló eljárási jogosítványok, amelyek külön alkotmányos védelemben részesülnek”.[24]

A védő jogainak önálló alkotmányos védelme, a védelemhez való jog hatékony érvényesülése megkívánja a tisztességes eljáráshoz való jog vizsgálatát az érintett eljárási szabályozásban.

A tisztességes eljárás egyik meghatározó eleme a fegyverek egyenlősége, mely „nem minden esetben jelenti a vád és a védelem jogosítványainak teljes azonosságát, de mindenképpen megköveteli, hogy a védelem a váddal összevethető súlyú jogosítványokkal rendelkezzen.”[25]

A nyomozás során – így különösen a felderítési szakaszban a nyomozás eredményessége érdekében – nem vitatható a védői jelenlét korlátozása, azonban a Javaslatban megfogalmazott megoldás, úgy, mint a bíróság előtt a tizennegyedik életévét be nem töltött tanú kihallgatásán a védői jelenlét tilalma aggályosnak mutatkozik.

A törvény szerint bírói szakban kiküldött bíró hallgathatja meg a gyermeket, a védő értesítését a bíróság mellőzheti, azaz jelenléte, a bíróság mérlegelésétől függ. A büntetőeljárásban éppen ezt kifogásolják a védők azzal, hogy jelenlét hiányában a bizonyítás irányát meghatározó és a büntetőjogi felelősség kérdésében való mérlegelés szempontjából releváns bizonyíték vonatkozásában nem képesek a terhelt érdekében hatékony védelmi fellépésre, védekezési eszközeik teljes mértékben korlátozottak. A szexuális bántalmazási elemet tartalmazó vád alapján indult ügyekben a gyermek vallomása gyakran az egyetlen értékelhető bizonyíték, tipikusan a pszichológus szakértőnek a gyermeki előadásra tett szakvéleménye mellett.

A Javaslat szerint az ügyész és a tizennyolc év alatti sértett kihallgatásán a pszichológus szakértő is jelent lehet. A tárgyaláson tehát adott esetben az ügyész, a tanú és a szakértő vesz részt, a védő azonban nem. Ehhez képest nincs lehetősége kérdésfeltevési, észrevételezési indítványtételi jogának gyakorlására.

A védelem jogának egyik alapvető megnyilvánulása a védő felruházása az említett, ám a védői jelenlétet feltételező jogosítványokkal, melyet csupán a nyomozás során korlátoz a törvény[26] és a Javaslat is.

A bizonyítékok felkutatásához szükséges az indítványozási, a bizonyítékok alapos megvizsgálásához a kérdezési, míg értékelésükhöz, a védői álláspont (mérlegelés) hatóság tudomására hozásához az észrevételezési jog. A közvetett kérdésfeltevési jogról írja Fenyvesi Csaba, hogy az „visszalépés mind az elmélet, mind a gyakorlat szemszögéből indokolatlan, ellentétes a fegyverek egyenlősége elvével és szükségtelen hatósági revíziót iktat be.” [27]

A tisztességes eljárás egyik meghatározó eleme a fegyverek egyenlősége, mint, ahogy arra az Alkotmánybíróság elvi jelentőséggel rámutatott: „A fegyverek egyenlősége nem minden esetben jelenti a vád és a védelem jogosítványainak teljes azonosságát, de mindenképpen megköveteli, hogy a védelem a váddal összevethető súlyú jogosítványokkal rendelkezzen. A fegyverek egyenlőségének egyik feltétele (és a nemzetközi szervek esetjogában is leginkább kimunkált területe) a felek mindegyikének személyes jelenléte az eljárási cselekmények során, illetve egyes eljárási szereplők (például szakértők) megtartása semleges pozícióban.”

Az említett elvek tehát akkor érvényesülnek maradéktalanul, ha a szakértő „semleges” félként vesz részt a büntetőeljárásban, ezért a Javaslatban írt megoldás, azaz a pszichológus szakértő jelenléte és nyilvánvaló meghallgatása – még ha az a gyermek vallomástételét segíti is elő – véleményem szerint olyan korlátja a védelem jogának, hogy a védői jogosítványok nemhogy nem azonosak a vád jogosítványaival, de azokkal még össze sem vethetők.

A hatékony és a bizonyíték alapos megvizsgálását, az ügy előbbre vitelét biztosító védelemhez való jog, és azzal összefüggésben a fegyverek egyenlőségében is megnyilvánuló tisztességes eljáráshoz való jog azt kívánja meg, hogy a védő a tizennegyedik életévét be nem töltött személy vallomását, mint bizonyítékot a védelem oldaláról is értékelés alá vonja, kérdésfeltevési jogát legalább közvetett úton gyakorolhassa.

A jelenlévők számának korlátozása során a gyermek „keresztkérdésektől” való óvása, a már átélt pszichés trauma ismételt felidézése szerepel elsődleges indokként. Meg kell azonban jegyezni, hogy a bíró a tényállás teljes felderítése érdekében a nyomozó hatóság, a pszichológus szakértő által feltett kérdésekhez képest még részletesebben kénytelen a gyermeket – kétségkívül ismételt traumát okozó helyzetben – a legapróbb részletekre is kihallgatni.

A bíró már a gyanúsítotti, illetve a vádlotti védekezés ismeretében képes felmérni, hogy melyek azok a lényeges tények az ügyben, melyek a megalapozott érdemi döntéshez vezethetnek. Nem vitás, hogy ez minden ügyben, minden tanú meghallgatásánál a bíró ügyfelderítési kötelezettségének része. A bíró mellett az ügyész is tehet fel kérdéseket, ezért a védői jelenlét a gyermeknek további traumát nyilvánvalóan nem okozhat, a bizonyítástól való „távoltartása” a gyermek védelme érdekében véleményem szerint nem indokolt. A fentiek miatt szükségesnek tartom a védelem jogának bővítését a jelenlét jogával és legalább a közvetett kérdésfeltevés lehetőségének biztosításával.

Záró gondolatok

A gyermeki jogok érvényesülését, a gyermek kíméletét és a személyiségfejlődés óvását szolgálják az eljárási törvényben, még inkább a Javaslatban tetten érhető, fentebb említett rendelkezések, melyek a terhelttel való közvetlen találkozást, a szembesítést tiltják. A terhelt védekezési jogának korlátozása ezért ebben a körben elkerülhetetlenül szükséges.

Véleményem szerint a bíróság eljárásában a gyermek védői kérdésektől való óvása – az alkotmányos célt is szem előtt tartva – aránytalannak tűnik és a védelemhez való jog szükségtelen korlátozásával jár, ezért megfontolandónak tartom az új büntetőeljárási törvényben a védői jelenlét szabályozásának újragondolását.