1. Előszó
A kartelltilalom büntetőjogi szabályozásának igénye Magyarország 2004-es EU-csatlakozása kapcsán merült fel. Mivel a közösségi támogatások jelentős része kerül kiosztásra közbeszerzési eljárások során, a koncessziós eljárások pedig az állam vagy a helyi önkormányzat által végezhető, kiemelt jelentőséggel rendelkező gazdasági tevékenységek gyakorlására irányuló időleges jog átengedésére irányulnak, ezen eljárások tisztasága fokozott védelmet kíván, így a Büntető Törvénykönyvről szóló 1978. évi IV. törvény és más törvények módosításáról szóló 2005. évi XCI. törvény 14. §-a 2005. szeptember 1-jei hatállyal bevezette a Büntető Törvénykönyvről szóló 1978. évi IV. törvény (a továbbiakban: 1978. évi Btk.) 296/B. §-át, amely büntetni rendelte a közbeszerzési és koncessziós eljárás során megvalósított versenykorlátozó magatartást. A Büntető Törvénykönyvről szóló 2012. évi C. törvény (a továbbiakban: 2012. évi Btk.) 420. §-a 2013. július 1-jétől alkalmazandó az 1978. évi Btk. 296/B. §-a helyett.
A kartellbűncselekménnyel kapcsolatos tényállásban rögzített elkövetési magatartás üldözésével kapcsolatos büntetőjogi gyakorlat nem alakult ki. A kartelltilalom büntetőjogi vetületét rögzítő tényállás keretdiszpozíció, így a bűncselekmény megvalósulásának feltételei csak az irányadó háttérszabályok – azaz a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996. évi LVII. törvény, a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény, valamint a koncesszióról szóló 1991. évi XVI. törvény (a továbbiakban: Ktv.) és egyéb koncesszióval kapcsolatos ágazati szabályok – vonatkozó rendelkezéseinek ismeretében állapíthatók meg. A keretdiszpozíciót kitöltő előírások determinálják a tényállás által védeni kívánt jogi tárgy tartalmát, az elkövetési magatartások mibenlétét, továbbá az említett előírásokból ismerhetők meg azon eljárási szabályok, amelyek megszegése az elkövetési magatartások megvalósulására utal. A kerettényállás tartalmát meghatározó háttérjogszabályok szabályozzák azon ellenőrzési mechanizmusokat is, amelyek elősegítik a büntetőjogi relevanciával bíró szabálysértések feltárását. A leírtak értelmében megállapítható, hogy a kartellbűncselekmény tényállási elemeinek értelmet kölcsönző háttérrendelkezések tartalma, illetve a vonatkozó joggyakorlat befolyásolja a büntetőjogi felelősségre vonás sikerét, illetve annak gyakorlati jelentőségét. A leírtakra figyelemmel a továbbiakban górcső alá veszem a koncessziós eljárásokra vonatkozó, büntetőjogi szempontból releváns rendelkezéseket, és vázolom azok büntetőjogi számonkérésre gyakorolt hatását.
2. A pályázati kiírás tartalmi jellemzői, előkészítése
2.1. Általános tartalmi követelmények
A koncessziós jogok átruházására irányuló pályázati kiírás tartalma tekintetében a Ktv.-ben a következő általános elvárások szerepelnek:
„(2) A pályázati kiírásnak tartalmaznia kell a pályázat elbírálásának szempontjait, továbbá a koncesszió-köteles tevékenység
a) és az azzal szervesen összefüggő egyéb tevékenységek felsorolását,
b) átengedésének időtartamát,
c) gyakorlására meghatározott földrajzi-közigazgatási egységet,
d) gyakorlásának jogi, pénzügyi feltételeit,
e) a koncessziós szerződés idő előtti megszűnésének feltételeit,
f) az arra vonatkozó tájékoztatást, hogy a koncessziós szerződésben foglaltak betartásának ellenőrzése kapcsán az államot (önkormányzatot) milyen jogosítványok illetik meg,
g) az arra vonatkozó tájékoztatást, hogy a pályázat kiírásának időpontjában a koncesszió-köteles tevékenység folytatására a pályázat által érintett területen ki rendelkezik jogosítvánnyal, illetőleg, hogy a koncessziós szerződés időtartama alatt a pályázat kiírója más gazdálkodó szervezet számára lehetővé kívánja-e tenni a koncesszió-köteles tevékenység gyakorlását.
(3) A pályázati kiírásnak szükség esetén tartalmaznia kell:
a) a tevékenység folytatására vonatkozó, az egyes jogszabályokban, szabványokban foglaltakat meghaladó, illetőleg attól eltérő szakmai feltételeket (pl. környezetvédelem, egészségvédelem),
b)
c) a koncessziós díj legkisebb összegét,
d) ha a koncesszió-köteles tevékenység folytatásához kizárólagos állami tulajdon (önkormányzati törzsvagyon) birtokba adása szükséges, úgy az annak átadására, illetőleg visszaszolgáltatására vonatkozó szabályokat, biztosítékokat,
e) az arra vonatkozó tájékoztatást, hogy a koncessziós szerződés létrejöttéhez ágazati törvény az Országgyűlés jóváhagyását előírja,
f) a koncesszióba adott tevékenység árképzési szabályait, ideértve az ár, díj meghatározásának és változtatásának elveit és módszereit,
g) egyéb, a pályázat kiírója által szükségesnek tartott információkat.”[1]
Egyéb ágazati jogszabályok kötelező tartalmi elemként jelölik meg a koncesszió tárgyát képező gazdasági tevékenységekkel kapcsolatos speciális műszaki és a jogszabályi információkat.
2.2. Az alkalmazandó bírálati szempontokkal kapcsolatos követelmények
A pályázati felhívásban megjelenítendő bírálati szempontok meghatározása tekintetében a kiíró szabadságát kevés konkrét törvényi elvárás korlátozza. A Ktv. előírásai alapján csupán annyi állapítható meg, hogy a pályázati felhívásban van mód a pályázók által ajánlott koncessziós díjak versenyeztetésére, ha a vonatkozó ágazati törvény ellenszolgáltatásként koncessziós díj fizetését írja elő.[2] Ebben az esetben a pályázati felhívásban rögzíteni kell a koncessziós díj legkisebb összegét. A koncessziós díj minimumáról a szerencsejáték szervezéséről szóló 1991. évi XXXIV. törvény (a továbbiakban: Sztv.) egzakt módon rendelkezik. Az Sztv. értelmében a kaszinójáték vonatkozásában érvényesülő díjminimumot 2013-ban a tárgyévre vonatkozó központi költségvetésről szóló törvény határozza meg, ezt követően pedig a koncessziós díj legkisebb összegét a tárgyévet megelőző évre a központi költségvetésről szóló törvényben meghatározott koncessziós díj jogszabályi minimuma és a tárgyévi tervezett gazdasági környezet figyelembe vételével kell meghatározni. Bukmékeri rendszerű fogadás esetén a koncessziós díj mértéke évente legalább 200 millió forint, lóversenyfogadás szervezése esetében pedig évente legalább 50 millió forint.[3] A koncessziós díjminimum összegszerű meghatározására azért kerülhetett sor, mert a megpályázható tevékenység jellege az adott jogosultsági körön belül lényegi eltérést nem mutat. Ugyanakkor tény, hogy az adott tevékenység által generált forgalom mértékétől függ, hogy a koncessziós díj minimális összege mekkora megterhelést jelent a jogosultakra nézve.
A bányászatról szóló 1993. évi XLVIII. törvény (a továbbiakban: Bt.) hatálya alá tartozó koncessziós díj legkisebb összegét a teljesítéssel összefüggő műszaki szempontoknak – az ásványi nyersanyag fajták, a kitermelés, illetve a geotermikus energia hasznosítás eredményességét befolyásoló természeti adottságok és egyéb közérdek különbözőségének – figyelembevételével kitermelési helyenként kell megállapítani.[4] Az idézett Bt. rendelkezés a koncessziós díj legkisebb összegének meghatározása tekintetében korlátlan teret ad a teljesítéssel kapcsolatos műszaki jellegzetességekhez történő alkalmazkodásnak, ugyanakkor a koncessziós díjminimumnak összegszerű, törvényben rögzített meghatározásának elmaradásából következik, hogy a jogosultság tárgyát képező tevékenység műszaki jellegzetességeinek visszaélésszerű értelmezésének segítségével a kiírónak lehetősége van a koncessziós díjminimumot olyan összegben meghatározni, amely a verseny korlátozását eredményezi.
A médiaszolgáltatásokról és a tömegkommunikációról szóló 2010. évi CLXXXV. törvény (a továbbiakban: Mtv.)[5] értelmében a médiaszolgáltatási tevékenységre való jogosultság megszerzésére irányuló koncessziós eljárás pályázati felhívásában a médiaszolgáltatási alapdíj összegét kell megjelölni. A médiaszolgáltatási díj az adott médiaszolgáltatási jogosultságra vonatkozó médiaszolgáltatási alapdíj és a pályázati eljárásban a nyertes pályázó által vállalt díjrészlet összege.[6] Az ismertetett törvényi definícióból következik, hogy a médiaszolgáltatásra való jogosultság megszerzésére irányuló pályázati felhívás esetében a médiaszolgáltatási díj vállalás tárgyát képező része kötelező értékelési szempont. A médiaszolgáltatási alapdíjat a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Médiatanácsa (a továbbiakban: Médiatanács) a pályázati felhívásban állapítja meg. A médiaszolgáltatási alapdíjnak az adott médiaszolgáltatás vételkörzetének nagyságával arányosnak kell lennie, ugyanakkor tekintetbe kell vennie az adott terület lakossági vásárlóerejének mutatóját és a médiaszolgáltatók vételkörzet, médiaszolgáltatás fajta, terjesztési mód vagy más jelentős szempont alapján elkülöníthető csoportjai által elért piaci részesedését is.[7] Az idézett törvényi szabályozásból kiderül, hogy a jogalkotó – a bányászati koncesszióhoz hasonlóan – nem határozta meg összegszerűen a médiaszolgáltatási alapdíj minimumát, így a Bt. rendelkezéseinek ismertetése kapcsán már kifejtett okokból az Mtv. szabályozása is teret ad a verseny mértékének, eredményének kiíró általi befolyásolására. Az Mtv. a média szolgáltatási díj mellett egyéb kötelező bírálati szempontot nem nevesít, azonban a pályázatok értékelési módszerének meghatározása vonatkozásában általános követelményként rögzíti, hogy az bírálati szempontoknak mennyiségi vagy más módon értékelhető tényezőkön kell alapulniuk, a pályázat tárgyával, illetőleg a hatósági szerződés lényeges feltételeivel összhangban kell állniuk. A Médiatanács a bírálati szempontokkal összefüggő ajánlati elemmel kapcsolatban a pályázati felhívásban jogosult meghatározni olyan elvárást, amelynél kedvezőtlenebb ajánlat nem tehető. Az értékelés elveinek átláthatónak, megkülönböztetéstől mentesnek és arányosnak kell lenniük.[8] Az leírtak értelmében az Mtv. a mennyiségi adatokon kívül „egyéb tényezők” kiíró általi értékelését is lehetővé teszi. A mennyiségi számokkal nem mérhető pályázati elemek értékelése magában hordozza a pályázatok önkényes, objektív alapokat nélkülöző rangsorolásának lehetőségét, ezért a pályázatok értékelésével kapcsolatos visszaélések elkerülése érdekében rögzíteni kellene a jogalkotónak az objektív értékelés kikényszerítését szolgáló garanciális szabályokat. Garanciális szabályként elő kellene írni, hogy a kiíró a mennyiségi adatokkal nem mérhető ajánlati elemek értékelése (pl.: üzleti terv kidolgozottsága) esetében a pályázati felhívásban egyértelműen jelölje meg, mely tartalmi elemek értékelendők pontnövelő tényezőként, továbbá a kiíró a pályázati felhívásban rögzítse a vonatkozó, objektív alapokon nyugvó, könnyen ellenőrizhető pontkiosztási rendszert. Az említett garanciális szabályok egy esetleges büntetőjogi számonkérés esetében a nyomozó hatóságot is orientálják a kiíró nevében eljáró természetes személyek magatartásának vizsgálata vonatkozásában.
A jogalkotó deklarálta a kiírónak azon jogosultságát, mely szerint meghatározhatja az elvárások azon minimumszintjét, amelynél kedvezőtlenebb ajánlat nem tehető, ugyanakkor a kiírónak az elvárások maximális szintjének definiálására irányuló jogára már nem utal a törvényszöveg, jóllehet ez fontos eszköz lenne az irreális vállalások kiszűrése szempontjából.
A fiatalkorúak dohányzásának visszaszorításáról és a dohánytermékek kiskereskedelméről szóló 2012. évi CXXXIV. törvény (a továbbiakban: Fdvtv.) a dohánytermék-kiskereskedelmi jogosultság átengedésére irányuló pályázati kiírás tekintetében előírja, hogy a koncessziós díj éves összege mindenkor legfeljebb az e törvényben foglalt éves állami feladatok ellátásához szükséges mértékig, arányosan határozható meg.[9] Fentebb már utaltam rá, hogy a koncessziós díj minimumának összegszerű meghatározásának elmulasztása teret adhat a verseny mértékének, eredményének kiíró általi befolyásolásának. Az Fdvtv. nem használja a „koncessziós díj legkisebb összege” kifejezést, ami arra utal, hogy a dohánytermék-kiskereskedelmi jogának megszerzésére irányuló koncessziós eljárásban a koncessziós díj kötött, annak mértékére a pályázóknak ajánlatot tenni nem kell, ezért a koncessziós díj mértéke nem értékelhető bírálati szempontként. Ezt az értelmezést támasztja alá a dohány-kiskereskedelmi monopólium átengedésére irányuló, 2015. december 15-én közzétett pályázati felhívás szövege is, jóllehet a koncessziós díj kötött jellegére vonatkozó értelmezés nincs összhangban a Ktv. azon rendelkezésével, mely szerint az ágazati törvény a koncessziós díjnak csak a legkisebb összegét határozhatja meg. A pályázati felhívásban az ágazati törvény által meghatározott díjminimumot, nem a kiíró által meghatározott fix koncessziós díjat kell rögzíteni. A Ktv. kimondja azt is, hogy az egyes tevékenységek folytatásának módját, részletes feltételeit meghatározó ágazati törvények csak a nemzeti vagyonról szóló 2011. évi CXCVI. törvény és a Ktv. által meghatározott keretek között rendelkezhetnek.[10] Az Fdvtv. a pályázatok értékelési módszere vonatkozásában csupán annyit rögzít, hogy a pályázó által foglalkoztatott személyek szociális helyzetéhez kapcsolódó meghatározott körülményeket kötelezően alkalmazandó bírálati szempontként kell vizsgálni.[11] További, a teljesítéssel kapcsolatos műszaki vagy pénzügyi szempontok értékelésére szolgáló bírálati szempontok nevesítésére nem került sor. A jogalkotó azt sem határozta meg, hogy az Fdvtv.-ben nevesített, kötelezően alkalmazandó bírálati szempontokat az egyéb – a teljesítés szempontjából nagyobb relevanciával bíró – értékelési szempontokhoz képest milyen súllyal kell figyelembe venni.
A Bt. a szénhidrogén-kutatás, -feltárás és -kitermelés engedélyezésére irányuló koncessziós eljárás vonatkozásában előírja, hogy a koncesszió által érintett zárt területeket megjelölő hirdetményben rögzíteni kell „az előnyben részesítés esetleges szempontjait”, továbbá e szempontok meghatározásánál az egyenlő bánásmód követelményét meg kell tartani.[12] A jogalkotó tehát a bírálati szempontok meghatározása vonatkozásában a verseny tisztaságát egyetlen alapelv betartásának előírásával kívánta biztosítani, azonban önmagában az egyenlő bánásmód követelményének előírása, mint szabályozási megoldás a hatékony versenyvédelem elősegítésére alkalmatlan. Álláspontom szerint a bírálati szempontok pártatlan meghatározása kizárólag részletes, az egyenlő bánásmód követelményének gyakorlati megvalósulásának szabályait tételesen rögzítő rendelkezések segítségével kényszeríthető ki.
A leírtak alapján megállapítható, hogy a Ktv., illetve a vonatkozó ágazati rendelkezések érdemi mélységben nem szabályozzák a koncesszió tárgyát képező gazdasági tevékenységhez leginkább illő bírálati szempontok kiválasztását. A verseny tisztaságának védelmét szolgáló alapvető garanciális szabályok hiánya, valamint a szabályozás elnagyoltsága miatt a kiírók lényegében szabadon döntenek a koncessziós díj minimumának összegéről (kivéve az Sztv. hatálya alá tartozó gazdasági tevékenységek esetében), továbbá az Mtv.-n kívül sehol sem zárta ki a jogalkotó a koncesszió tárgyát képező gazdasági tevékenységhez nem kapcsolódó bírálati szempontok alkalmazását. Mivel a koncesszió tárgyát képező gazdasági tevékenységek köre behatárolt, a vonatkozó ágazati törvényekben rögzíteni kellene az adott tevékenység vonatkozásában kötelezően, illetve eshetőlegesen alkalmazható bírálati szempontokat. Ha tevékenység jellege megengedi, javasolt az egyes bírálati szempontok egymáshoz viszonyított súlyának törvényi rögzítése. Ahol a koncesszió tárgyát képező tevékenységek műszaki összetettsége a bírálati szempontok, illetve a súlyszámok törvényi konkretizálását nem teszi lehetővé, javasolt ágazatonként olyan objektív, valamennyi ágazaton belüli tevékenységre alkalmazható, ellenőrizhető szempontrendszer kidolgozása, amely alkalmas a pártatlan, versenybarát értékelési folyamat elősegítésére.
2.3. A pályázati részvétel műszaki és pénzügyi feltételeinek meghatározása
A koncesszió tárgyát képező tevékenységekkel kapcsolatos fontosabb műszaki és pénzügyi elvárások a vonatkozó ágazati jogszabályokban szerepelnek, azonban a jogalkotó nem tisztázta, hogy az említett követelmények megvalósulása már a pályázaton való részvétel feltétele, vagy elegendő a koncessziós szerződések hatálya alatt ügyelni az ágazati jogszabályokban rögzített elvárások betartására.[13]
A koncessziós eljárásokra vonatkozó jogszabályok nem térnek ki arra sem, hogy a jogalkotó által rögzített műszaki, illetve pénzügyi elvárásokon kívüli követelményeket a kiíró milyen versenyvédelmi garanciák betartása mellett rögzítheti a pályázati felhívásban. Az említett szabályozási hiányosság teret enged a koncesszió tárgyát képező tevékenységek természetével összeegyeztethetetlen kiírói preferenciák érvényesítésének. A pályázaton való részvétel feltételeként rögzíthető műszaki, illetve pénzügyi elvárások átfogó szabályozásának a hiánya a jogalkotó által nem nevesített követelményekhez kapcsolódó büntetőjogi számonkérés hatékonyságát is veszélyeztetheti, hiszen törvényi szabályozás híján a pályázati felhívásban rögzített követelmények versenykorlátozó jellegének megállapítása gondos, versenyjogi, valamint a koncesszió tárgya szerinti szakértelmet igénylő vizsgálatot követel a nyomozó hatóság részéről.
Összességében megállapítható, hogy sem a Ktv., sem az ágazati jogszabályok nem nyújtanak iránymutatást azzal kapcsolatban, hogy a műszaki, illetve pénzügyi alkalmassági minimumkövetelményeket a kiírás tartalma a pályázat aktuális tárgyának, illetve a verseny tisztaságának, élénkítésének megfelelően hogyan képezze le. A verseny tisztaságának, átláthatóságának elősegítése érdekében szükséges lenne a pályázati felhívásában rögzítendő pénzügyi és szakmai alkalmassági kategóriákat, illetve a feladathoz idomuló alkalmassági követelmények meghatározásának szabályait, valamint az alkalmasság igazolási módjait rögzíteni. Ahogy arra már fentebb is utaltam, a koncesszióköteles tevékenységek köre behatárolt, ezért a teljesítés természete által indokolt követelmények meghatározása szempontjából releváns műszaki és pénzügyi szempontok ágazatonként pontosan körülírhatók, így egzakt módon rögzíthetők azok a műszaki és pénzügyi alkalmassági kategóriák, amelyek tekintetében a pályázóknak kötelezően vagy eshetőlegesen nyilatkozni kell. A teljesítés természetével nem indokolható ajánlatkérői preferenciák feltárását a javasolt változtatások elősegítenék.
2.4. A kiírás előkészítése
A koncesszió tárgyát képező tevékenység vonatkozásában generált verseny minősége szempontjából meghatározó jelentősége van a kiírás tartalmának, ezért a kiírás megfelelő szakértelem biztosítása mellett történő pártatlan előkészítése fokozott jelentőséggel bír. A koncessziós eljárásokra általánosságban vonatkozó Ktv. egyáltalán nem szabályozza az előkészítés folyamatát. A bányászatról szóló 1993. évi XLVIII. törvény végrehajtásáról szóló 203/1998. (XII. 19.) Korm. rendelet csupán azt rögzíti, hogy a pályázat tartalmi előkészítésében részt vevő személyek nem vehetnek részt a pályázatok értékelésében.[14]
Az előkészítés folyamatának részletesebb szabályozására kizárólag az Mtv. szolgáltat példát a médiaszolgáltatási pályázati eljárások vonatkozásában. A médiaszolgáltatási pályázati eljárások előkészítése érdekében a Médiatanács frekvenciatervek kidolgozására kéri fel a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatalát (a továbbiakban: Hivatal). A felkérésben a Médiatanács meghatározza a műsorszórási célú frekvenciatervezéshez szükséges elvi szempontokat, így különösen a frekvenciahasználat célját, a frekvenciatervezésben alkalmazandó preferenciákat, a frekvenciatervezés ütemezését. A kidolgozott frekvenciatervnek tartalmaznia kell a műsorszóró adók névleges telephelyeit, valamint a telepítés egyéb műszaki követelményeit, az adókkal várhatóan besugározható ellátottsági körzetet, a Nemzetközi Rádiószabályzat jelölései szerinti frekvenciasávot. A Médiatanács a frekvenciatervet módosításra visszaadhatja. A Hivatal a frekvenciatervet a Médiatanács jóváhagyása előtt legalább tizenöt napra közzéteszi. A közzétételről és annak helyéről a kezdőnapja előtt legalább egy héttel a Hivatal közleményt tesz közzé hirdetményi úton és a Médiatanács honlapján. A frekvenciatervek közzététele alatt és a lezárását követő további öt napon belül a frekvenciatervekre bárki írásban – a Médiatanácshoz címzett – észrevételt tehet. A Médiatanács a közzététel utolsó napjától számított negyvenöt napon belül dönt a frekvenciaterv jóváhagyásáról és a pályázati felhívás tervezetének előkészítéséről. A frekvenciatervek és a tervezés elvi szempontjai nyilvánosak, azok a Hivatalnál megtekinthetők.[15] A frekvenciaterv jóváhagyását követően kerülhet sor a pályázati kiírás tartalmának előkészítésére. A Médiatanács a pályázati felhívás előkészítése céljából a pályázati feltételekről pályázati felhívás-tervezetet készít. A pályázati felhívás tervezetét a Médiatanács hirdetményi úton és honlapján indokolással együtt közzéteszi. A pályázati felhívás tervezettel kapcsolatban a meghallgatáson szóban vagy írásban, illetve a meghallgatást követő öt napon belül írásban bárki kérdést intézhet a Hivatalhoz, vagy észrevételt tehet. A Médiatanács a beérkezett észrevételek és a nyilvános meghallgatáson elhangzott javaslatok lehetőség szerinti figyelembevételével a meghallgatást követő negyvenöt napon belül dönt a pályázati felhívás véglegesítéséről.[16] Az ismertetett rendelkezések értelmében a médiaszolgáltatás átruházásra irányuló koncessziós eljárás megindítását gondos, két fázisból álló, munkamegosztáson alapuló előkészítési folyamat előzi meg. Az előkészítés során az egymásra épülő munkafázisok más-más szervhez – a frekvenciaterv elkészítése a Hivatalhoz, a pályázati felhívás megfogalmazása pedig a Médiatanácshoz – kötődnek, illetve megállapítható, hogy a Médiatanács a konkrét koncessziós igény megfogalmazójaként mindkét munkafázis folyamatait befolyásolja. A koncessziós eljárások tekintetében egyedülálló jelenség, hogy az előkészítési folyamatba bevonják a nyilvánosságot is, így bárki kifejezheti álláspontját a pályázati felhívás alapját képező frekvenciatervvel, illetve a pályázati felhívás tervezetével kapcsolatban. Az említett rendelkezés átláthatóbbá teszi a versenyt, továbbá lehetőség nyílik a pályázat tárgya által érintett potenciális pályázókkal szakmai konzultáció folytatására, ami hozzájárulhat a koncesszió tárgyát képező tevékenység magas színvonalú teljesítését jobban ösztönző pályázati feltételek meghatározásához.
Az Mtv. vonatkozó rendelkezései értelmében a pályázati felhívás előkészítése során mind a Hivatal, mind a Médiatanács oldaláról biztosított a feladat ellátásához szükséges szakértelem. A Hivatal élén a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke (a továbbiakban: Elnök) által határozatlan időre kinevezett főigazgató áll. Főigazgatónak olyan személy nevezhető ki, aki az országgyűlési képviselők választásán választható, büntetlen előéletű, nem áll a tevékenységének megfelelő foglalkozástól eltiltás hatálya alatt, valamint rendelkezik felsőfokú végzettséggel és
a) legalább ötéves, a médiaszolgáltatások vagy a sajtótermékek hatósági felügyeletével vagy a hírközlési hatósági felügyelettel összefüggő gyakorlattal, vagy
b) a médiára vagy a hírközlésre vonatkozó tárgyban
ba) Magyarországon elismert tudományos fokozattal, vagy
bb) legalább tízéves oktatói gyakorlattal felsőoktatási intézményben.[17]
A médiaszolgáltatások vagy a sajtótermékek hatósági felügyeletével vagy a hírközlési hatósági felügyelettel összefüggő gyakorlatnak kell tekinteni különösen a következőket:
a) a Hivatalnál, illetve a Nemzeti Hírközlési Hatóságnál hírközlési területen folytatott hatósági tevékenység vezetői vagy ügyintézői munkakörben,
b) a Hivatal, illetve a Nemzeti Hírközlési Hatóság határozataival kapcsolatos jogorvoslati eljárások lefolytatásában való bírói, ügyészi vagy jogi képviselői részvétel,
c) az Országos Rádió és Televízió Testületnél vagy annak szerveinél, illetve a Médiatanácsnál a médiaszolgáltatások felügyeletével kapcsolatos tevékenység vezetői vagy ügyintézői munkakörben,
d) az Országos Rádió és Televízió Testület vagy annak szervei döntéseivel kapcsolatos jogorvoslati eljárások lefolytatásában való bírói, ügyészi vagy jogi képviselői részvétel,
e) a rádiózásról és televíziózásról szóló 1996. évi I. törvény szerinti Magyar Rádió Közalapítvány, Magyar Televízió Közalapítvány és Hungária Televízió Közalapítvány kuratóriumában vagy ezek ellenőrző testületeiben, illetve a Közszolgálati Közalapítvány Kuratóriumában betöltött tagság.[18]
A főigazgató javaslatára az Elnök jogosult főigazgató-helyetteseket kinevezni. A főigazgató-helyettesek számát és feladatkörét a Hatóság Szervezeti és Működési Szabályzatában kell meghatározni. A főigazgató-helyettes olyan személy lehet, aki az országgyűlési képviselők választásán választható, büntetlen előéletű, nem áll a tevékenységének megfelelő foglalkozástól eltiltás hatálya alatt, valamint felsőfokú végzettséggel és legalább három év, a műsorszórással, a médiaszolgáltatással, a média hatósági felügyeletével, az elektronikus hírközléssel, vagy a hírközlési hatósági felügyelettel összefüggő közgazdasági, társadalomtudományi, jogi, műszaki vagy vezetői (vezető testületben tagsági), illetve igazgatási gyakorlattal rendelkezik.[19]
A Médiatanács elnökét és négy tagját az Országgyűlés – a jelenlévő országgyűlési képviselők kétharmadának szavazatával – kilenc évre választja egyidejű, listás szavazással, kivéve, ha az elnök, illetve a tag megbízatása az Mtv.-ben meghatározott valamely okból szűnik meg. Utóbbi esetben az elnök-, illetve a tagjelöltről az Országgyűlés külön szavaz. A Médiatanács elnökének és tagjainak a Hivatal főigazgatója vonatkozásában fentebb ismertetett szakmai követelményeknek kell megfelelni,[20] továbbá a Médiatanács, illetve annak tagja a Hivatalon keresztül adott megbízás alapján külső szakértőt is alkalmazhat.[21] A Médiatanács feladatait az általa meghatározott ügyrend szerint látja el, amelyet a Magyar Közlönyben közzétesz,[22] tehát a pályázati felhívás előkészítésével kapcsolatos működési rend átlátható.
Az Mtv. által szabályozott eljáráson kívüli koncessziós pályázatok tekintetében megállapítható, hogy a kiírás előkészítési folyamatának szabályozása mind általános (Ktv.), mind ágazati szinten elmaradt. A jogalkotó az előkészítésben közreműködő természetes személyek kiválasztásának mechanizmusát, illetve szempontjait nem rögzítette, továbbá a kiírás tartalmi összeállításához szükséges szakértelem, valamint az egyéni felelősség megállapíthatóságának biztosítása nem jogszabályi követelmény. A leírtak értelmében a kiírás tartalmának előkészítése során elvárható alapvető versenyvédelmi garanciák hiányoznak, a verseny terjedelmének, eredményének kiírás tartalmán keresztül történő befolyásolása az előkészítésben részt vevő természetes személyekkel szemben támasztott jogszabályi előírások által támasztott akadályba nem ütközik. A szabályozás hiányosságainak eredményeként a koncessziós eljárás lefolytatásához szükséges szakértelemmel objektíve nem rendelkező természetes személyeknek a kiírás előkészítése vonatkozásában kifejtett cselekményük tekintetében büntetőjogi felelősségre vonással nem kell számolni tekintettel a gondatlan elkövetés megállapításához elengedhetetlen ismereteket feltételező végzettség, illetve szakmai gyakorlat hiányára. Ezzel kapcsolatban meg kell jegyezni, hogy a pályázat kiírásának versenykorlátozó befolyásolását értékelő tényállások (pl.: hivatali visszaélés, vesztegetés, kartellbűncselekmény) szándékos bűncselekmények.
3. A pályázatok értékelése
A koncessziós pályázatok értékelése az a folyamat, amely a pályázati felhívásban rögzített határidőn belül benyújtott pályázatok felbontásával veszi kezdetét, és magában foglalja a pályázati felhívásban rögzített feltételek, valamint a kötelező tartalmai és formai követelmények megvalósulásának ellenőrzését, a benyújtott pályázatok pályázók általi korrekcióját a pályázati felhívásban foglaltaknak megfelelően, amennyiben az ágazati jogszabály vagy pályázati felhívás ezt lehetővé teszi, továbbá megtörténik a pályázatok érvényességének, érvénytelenségének megállapítása, az érvényes pályázatok rangsorolása, és az eredményhirdetés. Kérdés, hogy a leírt értékelési folyamatok vonatkozásában milyen részletszabályok biztosítják a verseny tisztaságának megóvását. A Ktv. a pályázatok bírálatával kapcsolatos előírásokat nem tartalmaz, csupán annyit rögzít, hogy a döntéshozónak a bírálat folyamatáról olyan emlékeztetőt kell készítenie, amely a bírálat szempontjából valamennyi lényeges körülményt tartalmazza.[23]
A bányászattal kapcsolatos koncessziós eljárások vonatkozásában a 203/1998. (XII. 19.) Korm. rendelet kimondja, hogy a pályázat értékelését a bányászati ügyekért felelős miniszter által pályázatonként, azaz eseti jelleggel létrehozott Minősítő Bizottság végzi. A Minősítő Bizottság tagjainak tevékenységére vonatkozó – pályázatonként külön kiadott – megbízás visszavonásig érvényes. A Minősítő Bizottság elnöke a Magyar Bányászati és Földtani Hivatal (a továbbiakban: MBFH) elnöke. A Minősítő Bizottság tagja:
a) az államháztartásért felelős miniszter egy képviselője,
b) az állami vagyon felügyeletéért felelős miniszter egy képviselője,
c) a miniszter egy képviselője, valamint
d) a koncesszióköteles tevékenység vonatkozásában szakértelemmel, valamint a földtani szakértői tevékenység folytatásának részletes szabályairól szóló miniszteri rendeletben meghatározott mesterképzésben vagy egyetemi szintű alapképzési szakon szerzett, szakirányú szakképzettséggel és legalább 10 éves szakmai gyakorlattal rendelkező két személy.
A Minősítő Bizottság tagjaira a 203/1998. (XII. 19.) Korm. rendelet által kijelölt illetékes miniszterek, illetve az MBFH elnöke tesznek javaslatot.[24] Az összeférhetetlenség vonatkozásában korábban már ismertetett szabályokat és álláspontot nem kívánom megismételni. A leírtak értelmében pályázatok értékelése vonatkozásában kizárólag a koncesszió tárgyát képező szakértelem biztosított, de például pénzügyi, illetve jogi szakértelemmel rendelkező tag bevonását nem írja elő a jogszabályszöveg, jóllehet a pályázat kötelező tartalmi eleme a pályázat benyújtása idején fennálló pénzügyi helyzet bemutatása, valamint a pályázati kiírásban meghatározott pénzügyi megbízhatóság adatainak igazolása,[25] illetve a pályázatok lebonyolítására vonatkozó jogszabályok értelmezése a Minősítő Bizottság feladatának része. Nem derül ki a vonatkozó rendelkezésekből, hogy a koncesszió tárgyán kívüli szakértelmet biztosító tagon kívüli tagok személyének kiválasztására milyen szempontok alapján kerül sor, így a Minősítő Bizottság összetétele az aktuális, akár versenykorlátozó preferenciáknak megfelelően alakítható.
A Minősítő Bizottság feladata a pályázatok benyújtására nyitva álló időtartam alatt beérkezett pályázatok felbontása és értékelése, dönt a pályázat érdemi vizsgálat nélküli elutasításáról, továbbá elkészíti a pályázat korrekciójára irányuló hiánypótlási felhívást, illetve javaslatot tesz a bányászatért felelős a miniszternek a pályázat nyertesének személyére. A Minősítő Bizottság feladatainak teljesítése során biztosítja a pályázók esélyegyenlőségét, és a nyertes pályázóra vonatkozó javaslatát hátrányos megkülönböztetés nélkül, szakmai szempontok alapján teszi meg. A pályázat érdemi vizsgálat nélküli elutasítására akkor kerül sor, ha a pályázó nem vásárolta meg a részletes pályázati dokumentációt, nem fizette meg a részvételi díj teljes összegét határidőben, a pályázat nem felel meg a pályázati kiírásban a küldemény formai követelményeire meghatározott feltételeknek, illetve az a kiírásban meghatározott benyújtási határidő lejártát követően érkezett be. A Minősítő Bizottság a pályázati kiírás szerinti esetekben a pályázatok felbontását követő nyolc napon belül felhívja a pályázót hiánypótlásra. A nyolc napon túl beérkezett vagy nem megfelelően teljesített hiánypótlást a Minősítő Bizottság elutasítja.[26] Sajnálatos, hogy pusztán formai hiányosságok észlelése esetében a kiíró kötelezettsége a pályázatok érdemi vizsgálat nélküli elutasítása. A vonatkozó jogszabályi kitétel szakmai értelemben hibátlan, teljesítésre képes pályázók ajánlatának versenyből történő kizárását, illetve ezzel együtt verseny kiíró érdekeivel ellentétes korlátozását teszi lehetővé, ezért javasolt a formai hiányosságokon alapuló elutasítás kötelezettségének törlése. Az esélyegyenlőség követelményének sérülését, a pályázat eredményének befolyásolását vagy a verseny kiíró érdekeit sértő korlátozását eredményezheti az a fentebb idézett rendelkezés, mely szerint a kiíró jogosult a pályázat felhívásban meghatározni, hogy milyen hiányok észlelése esetén teszi lehetővé a pályázatok hiánypótlás keretei közötti korrekcióját. A kifogásolt jogszabályszöveg értelmében sor kerülhet a hiánypótlás lehetőségének szinte teljes kizárására, vagy a teljes körű hiánypótlás lehetővé tételére. A hiánypótlás lehetőségének indokolatlan korlátozása a kiíró érdekeivel ellentétes versenykorlátozást eredményez, a korlátlan hiánypótlás pedig értékelési szempont vonatkozásában tett ajánlat elmulasztása esetében sérti az esélyegyenlőséget azokkal szemben, akik e kötelezettségüknek határidőben eleget tettek, különösen akkor, ha a kiíró a nyilvános bontás mellett dönt. Álláspontom szerint koncessziós eljárások esetében a verseny átláthatóságának, tisztaságának védelme érdekében kötelezni kellene a kiírót a pályázat benyújtása vonatkozásában megadott határidő lejáratakor nyilvános bontás tartására. A jogalkotó nyolc napban határozta meg a hiánypótlási határidőt, ami az esetek többségében elegendő lehet a hiányosságok pótlására, azonban a bonyolultabb, időigényesebb hibák korrekciója érdekében a kiírónak biztosítani kellene azt a lehetőséget, hogy a hiánypótlási határidőt nyolc napot meghaladó időtartamban határozza meg. A leírtak alapján javasolt a nyolcnapos időtartam minimális határidőként történő rögzítése.
A Minősítő Bizottság a pályázatokról köteles jegyzőkönyvbe foglalt, pályázatonként külön indokolással ellátott értékelést tartalmazó döntési javaslatot készíteni a miniszter részére. Eredménytelen a pályázati eljárás, ha
a) a nyertes pályázó az eredményhirdetést követő 8 napon belül indokolással ellátva írásban bejelenti a pályázattól való elállását,
b) nem érkezett érvényes pályázati ajánlat,
c) a benyújtott pályázatok egyike sem felelt meg a pályázati kiírásban foglalt feltételeknek,
d) a pályázat nyertese által tett ajánlat elfogadása jelentős vagyonvesztéssel járna.[27]
Az összeférhetetlenséggel és a pályázó eljárás tisztaságát vagy a többi pályázó érdekeit súlyosan sértő cselekményével kapcsolatos eredménytelenségi okot az előző fejezetben már említettem.
A fentebb rögzített eredménytelenségi okok jelentése nem minden esetben határozható meg. Mivel a vonatkozó ágazati jogszabályok nem definiálják a pályázat „érvénytelenségének” fogalmát, nem egyértelmű, mikor van helye a b), illetve a c) pont szerinti eredménytelenség hirdetésének. A jogalkotó a „jelentős vagyonvesztés” kifejezést sem értelmezte, így nem állapítható meg, hogy a d) pont szerinti eredménytelenségi eset mikor alkalmazható. A jelzett értelmezési problémák a pályázattal kapcsolatos eredményhirdetési kötelezettség fennállását bizonytalanná teszik, mivel az indokolt döntési javaslatban a Minősítő Bizottság az aktuális preferenciáknak megfelelő eredményt vezetheti le, azaz a kiíró könnyen elkerülheti a nem támogatott pályázóval történő szerződéskötést.
Valamennyi ágazati jogszabály közül az Mtv. rendelkezik legkimerítőbben a pályázatértékelés folyamatáról. A médiaszolgáltatási jogosultság megszerzésére irányuló koncessziós eljárásra benyújtott pályázatokat a Médiatanács értékeli. A Médiatanács elnökével és tagjaival szemben támasztott szakmai követelményeket az pályázati felhívás előkészítését tárgyaló fejezetben már részleteztem. Az összeférhetetlenség versenyjogi, illetve büntetőjogi szempontból releváns rendelkezéseit az előző fejezetben ismertettem. Mivel a Médiatanács tagjait 9 évre választják, és feladatkörüket nem meríti ki a pályázatok értékelése, az összeférhetetlenségi szabályok egyéb közjogi tisztségek betöltését is tiltják, továbbá előírás a pártsemlegesség is.[28] A Médiatanács tagjainak megbízatása megszűnik a Médiatanács megbízatási idejének lejártával, lemondással, az összeférhetetlenség megállapításával, felmentéssel, kizárással, valamint a tag halálával. Az Mtv. a megszűnés valamennyi esetkörét részletesen szabályozza.[29]
Az ismertetett rendelkezések értelmében a beérkező pályázatokat a koncesszió tárgya szerinti tevékenységben (médiatudományban) igen jártas, objektív szempontok szerint hosszú időre megválasztott személyek végzik, akik szükség esetén az értékelés folyamatába szakértőt vonhatnak be. A bírálat által megkívánt szakértelem tehát – az előkészítés tekintetében megállapítottakhoz hasonlóan – teljes mértékben biztosított, továbbá a Médiatanács ügyrendjének, illetve továbbiakban részletezett törvényi rendelkezésnek köszönhetően a bírálat folyamata átlátható.
Az Mtv. megkülönbözteti az alaki és a tartalmi érvényességet. Alakilag érvénytelen a pályázati ajánlat, ha
a) a pályázó nem felel meg az Mtv.-ben tételesen rögzített személyi, részvételi feltételeknek, és az Mtv. szerinti összeférhetetlenségi követelményeknek,
b) a pályázati ajánlat nem a pályázati felhívásban meghatározott határidőben, helyen, példányszámban, formában és módon került benyújtásra,
c) a pályázati díjat határidőben nem fizették meg,
d) a pályázati ajánlat formailag nem felel meg a pályázati felhívásban meghatározott feltételeknek,
e) nem vagy nem megfelelően tartalmazza a pályázat a kötelező tartalmi elemeket.
Az Mtv. által nyújtott definíció értelmében az alaki érvénytelenség keretei között a Médiatanács csupán azt vizsgálja, hogy pályázó jogosult-e a pályázaton való részvételre, továbbá ellenőrzi az Mtv., illetve a pályázati felhívás által rögzített iratok csatolását, azonban a pályázati ajánlat tartalmát nem értékeli. Az alaki érvénytelenség körében értékelendő esetek tekintetében kizárólag az e) pont szerinti hiányosság esetében van helye hiánypótlásnak, de csak az Mtv. által meghatározott tartalmi elemek pótlására van lehetőség, melyek a következők:[30]
a) a pályázó hatályos létesítő okirata,
c) a pályázó nyilatkozata arról, hogy neki vagy a benne tulajdoni részesedéssel rendelkező más vállalkozásnak milyen nagyságú közvetlen vagy közvetett tulajdoni részesedése van a Magyarország területén médiaszolgáltatást végző, vagy magyarországi médiaszolgáltatási jogosultságot igénylő vállalkozásban,
d) az igénybe venni kívánt műsorszórási lehetőség,
e) a szolgáltatás műsorideje, műsoridő beosztása,
f) a tervezett kiegészítő médiaszolgáltatás,
g) a médiaszolgáltatás állandó megnevezése és szignálása,
h) vételkörzet-bővítés, illetve hálózatba kapcsolódás esetén ennek ténye,
i) a tervezett műsorszerkezet,
j) közszolgálati célokat szolgáló műsorszámok, illetve a helyi közélettel foglalkozó, a helyi mindennapi életet segítő műsorszámok közlésére szánt napi, heti, havi minimális műsoridő,
k) a hírműsorszámok közlésére szánt napi, heti, havi minimális műsoridő,
l) a nemzetiségi vagy más kisebbségek igényeinek szolgálatára szánt napi minimális műsoridő,
m) a médiaszolgáltató üzleti, pénzügyi terve,
n) banki igazolás arra vonatkozóan, hogy a tervezett médiaszolgáltatás működési költségeinek fedezete legalább a működés első három hónapjára, reklámbevétel nélkül, elkülönített pénzforgalmi számlán a pályázó rendelkezésére áll,
o) a pályázó nyilatkozata arról, hogy vele kapcsolatban nem áll fenn a törvény szerinti kizáró ok, illetve arról, hogy más, folyamatban lévő pályázati ajánlatának elfogadása esetén nem keletkezne ilyen kizáró ok,
p) a pályázati felhívásban megjelölt egyéb adatok, dokumentumok, nyilatkozatok, amelyeket az Mtv. 56. §-a kötelező tartalmi elemként külön nem nevesít.
A fentebb rögzítettek alapján megállapítható, hogy a pályázati ajánlat szakmai részének lényegét képező adatok nagy része pótolható, ugyanakkor az Mtv. 56. §-a által megállapított egyéb, kevésbé hangsúlyos tartalmi elemek (pl.: vezető tisztségviselőjének, képviselőjének a neve és elérhetősége, továbbá közjegyző által hitelesített aláírási címpéldány, vagy ügyvéd által ellenjegyzett aláírásminta) vonatkozásában a jogalkotó ezt a lehetőséget nem biztosította, illetve a törvényszöveg az Mtv. által meghatározott műszaki tartalomból is kiemelt néhány adatot (pl.: a tervezett médiaszolgáltatás típusa, vételkörzete), melyek vonatkozásában a hiánypótlás lehetősége kizárt. A pályázati ajánlat azon elemei tekintetében, amelyek a pályázati felhívás alapján értékelésre kerülnek, hiánypótlásnak szintén nincs helye. A hiánypótlás teljesítésére a kézbesítéstől számított tizenöt nap áll a pályázó rendelkezésére. A hiánypótlás teljesítésére meghatározott határidő jogvesztő, a határidő elmulasztása esetén igazolási kérelem előterjesztésének nincs helye.[31] A pályázók esélyegyenlőségének követelményére figyelemmel kizárólag az ajánlatok rangsorolásának alapját képező bírálati szempontok szerinti ajánlati elemek tekintetében szükségszerű a hiánypótlás lehetőségének kizárása. A hiánypótlás lehetőségnek ennél szűkebb körben történő érvényesülése indokolatlanul szűkíti a versenyt, ezért javasolt az Mtv. alaki érvénytelenség vonatkozásában rögzített hiánypótlási szabályainak újragondolása. Ugyan a hiánypótlási határidő maximumának meghatározása tekintetében kifejtett korábbi álláspontomat fenntartom, azonban az Mtv. által biztosított több mint kéthetes időtartam vélhetően valamennyi hiányosság korrekciójára elegendő.
Az alakilag érvényesnek nyilvánított ajánlatokat a Médiatanács bevezeti a pályázati nyilvántartásba, és kezdetét veszi a pályázatok tartalmi érvényességének vizsgálata, melynek során a Médiatanács az ajánlatok megalapozottságát vizsgálja. Ha a pályázati ajánlat tartalmilag hiányos, a Médiatanács hiánypótlásra szólítja fel a pályázót. A hiánypótlási határidő tartalmi hiánypótlás esetében is 15 nap, és nem lehet pótolni azokat a hiányosságokat, amelyek a bírálati szempontok szerint értékelendők. Ha a pályázati ajánlat nem egyértelmű, a Médiatanács a pályázótól az esélyegyenlőség elvének sérelme nélkül felvilágosítást kérhet. A felvilágosítás-kérés teljesítésére a kézbesítéstől számított tizenöt nap áll a pályázó rendelkezésére. A felvilágosítás nem eredményezheti az ajánlatban megfogalmazott pénzbeli, értékbeli vállalások, lényeges állítások változását, csak azok értelmezését szolgálhatja. A pályázati ajánlat tartalmilag érvénytelen, amennyiben
a) a pályázati felhívás szerinti értékelési szempontként megjelölt vállalások körében érthetetlen vagy egymásnak ellentmondó vagy nyilvánvalóan lehetetlen vállalásokat, feltételeket tartalmaz, amelyek akadályozzák a pályázati ajánlat érdemi értékelését,
b) a pályázati ajánlat a Médiatanács megítélése szerint lehetetlen, túlzottan magas vagy alacsony mértékű, illetőleg kirívóan aránytalan kötelezettségvállalást tartalmaz, illetve olyan nyilvánvalóan irracionális vagy megalapozatlan vállalásokat, feltételeket tartalmaz, amelyek ellentmondanak a Médiatanács rendelkezésére álló tényeknek, adatoknak, és ezáltal lehetetlenné teszik a pályázati kiírásban foglalt szempontrendszer szerinti értékelést,
c) a pályázati ajánlat megalapozatlansága miatt nem alkalmas az e törvényben, illetve a pályázati felhívásban meghatározott célok elérésére, megvalósítására, vagy
d) a pályázati felhívásban meghatározott tartalmi követelményeknek nem tesz eleget.[32]
Az idézett törvényszöveg értelmében az értékelés során igénybe vehető eszközök száma gyarapodott, mivel a Médiatanács a hiánypótlás mellett már felvilágosítás nyújtására is felszólíthatja a pályázókat. A törvényhozó a felvilágosítás intézménye vonatkozásában előírta az esélyegyenlőség követelményének betartását, melynek érdekében megtiltotta a pénzbeli, értékbeli vállalások, illetve lényegi állítások módosítását. Ezzel kapcsolatban meg kell jegyezni, hogy a felvilágosítás intézményével kapcsolatos rendelkezések nincsenek összhangban a hiánypótlás vonatkozásában rögzített előírásokkal, ugyanis hiánypótlás esetében kizárólag a bírálati szempontok hatálya alá tartozó ajánlati elemek módosítására nincs lehetőség, bármely más tartalmi hiányosság korrigálható a pályázatban rögzített tartalom módosításával. A felvilágosítás keretei között szükség lehet egymásnak ellentmondó adatok, állítások közötti ellentmondás feloldására, ami kizárólag a helytelen pályázati elemek törlésével történhet meg. A törvény rendelkezéseinek értelmében felvilágosítás keretein belül a bírálati szempontokon kívüli lényeges ajánlati elemek nem módosulhatnak, ugyanakkor hiánypótlással ugyanazon helytelen ajánlati elem javítására sor kerülhet. Álláspontom szerint mind a felvilágosítás, mind a hiánypótlás esetében ugyanazon adatkör vonatkozásában kellene tiltani a benyújtott pályázat tartalmi módosítását. Tovább bonyolítja a felvilágosítás intézményének alkalmazását, hogy jogalkotó nem definiálta a „lényeges állítás” fogalmát, így a törvényszöveg alapján egzakt módon nem megállapítható, pontosan milyen ajánlati elemekre vonatkozik a módosítási tilalom. A tartalmi érvénytelenségi okként kizárólag az értékelési szempontok szerinti vállalások érthetetlenségét, illetve ellentmondásosságát értékeli a törvényhozó, ami tovább nehezíti a felvilágosítással kapcsolatos előírások értelmezését, mivel nem egyértelmű, hogy a felvilágosítás nem vagy nem megfelelő teljesítése a bírálati szempontokon kívüli ajánlati elemeket érintően eredményezheti-e a pályázat tartalmi érvénytelenségét azon az alapon, hogy a pályázat nem felelt meg a pályázati felhívás tartalmi követelményeinek. Amennyiben igen, felvetődik a kérdés, miért szükséges a bírálati szempontokkal kapcsolatos érthetetlenség, ellentmondásosság külön érvénytelenségi szempontként történő értékelése. Így kíván a jogalkotó arra utalni, hogy ezek olyan lényeges ajánlati tartalmak, amelyek vonatkozásában nincs helye felvilágosítás kérésnek? Ha így van, akkor érthetetlen, hogy a bírálati szempontokkal kapcsolatos felvilágosítás kérését a törvényszöveg miért nem tiltja.
A tartalmi érvénytelenségi okok megfogalmazásából következik, hogy a pályázatok tartalmi vizsgálata során a kötelezettségvállalások realitása tekintetében is állást kell foglalni, azonban ehhez a törvényhozó már nem biztosított megfelelő vizsgálati eszközt. Előfordulhat, hogy a pályázati felhívásban előírt valamennyi adat rendelkezésre áll, mégis nehézséget okoz a pályázati ajánlat realitásának megítélése. Ahogy azt már fentebb is említettem, a pályázatok bírálatának folyamatába szakértő bevonásának van helye, azonban a kötelezettségvállalásokkal kapcsolatos hatósági állásfoglalások megalapozottságához jelentősen hozzájárulna, ha az Mtv. ilyen esetben lehetővé tenné a hiánypótlás és a felvilágosítás keretei között kérhető adatok körét meghaladó információk kérését.
A tartalmi érvénytelenségi okok fentebb idézett pontjainak értelmezése is nehézségekbe ütközik. Nem ismert „a nyilvánvalóan lehetetlen vállalás”, a „lehetetlen kötelezettségvállalás”, „a megalapozatlan vállalás”, a „nem alkalmas az e törvényben, illetve a pályázati felhívásban meghatározott célok elérésére, megvalósítására” kitételek pontos jelentéstartalma, illetve az idézett, hasonló értelemmel bíró kifejezések által érintett eredménytelenségi okok egymáshoz való viszonya, elhatárolásuk alapja.
Elengedhetetlen a vázolt értelmezési problémák orvoslása, mivel felvilágosítás kérése esetében jelen feltételek mellett a bírálók szabadon, akár a verseny tisztaságát sértő módon dönthetnek a pályázat tartalmi érvényességéről vagy érténytelenségéről, jóllehet a versenyjogi és a büntetőjogi értékelést kívánó cselekmények elkerülése, illetve a későbbi felderítés elősegítése érdekében az érvényesség–érvénytelenség megállapítására vonatkozó jogszabályok tartalmának egyértelműnek kell lenni.
Az Mtv. bevezeti a pályázati eljárás megszüntetésének intézményét, melynek feltételei a következők:
a) a pályázati felhívásra nem érkezik pályázati ajánlat,
b) a pályázati eljárás a lefolytatása során felmerült körülmény, feltétel folytán okafogyottá válik, így különösen abban az esetben, ha a pályázati felhívást követően a hazai vagy a nemzetközi gazdálkodási környezet nagymértékben megváltozik, illetve a pályázati felhívás kiírásakor fennálló – gazdasági, jogi, frekvenciagazdálkodási, médiaszolgáltatási piaci – körülmények, feltételek lényegesen megváltoznak,
c) a Médiatanács mérlegelése szerinti médiapolitikai szempontok, illetve az e törvényben vagy a pályázati felhívásban rögzített alapelvek, célok a pályázati eljárás lefolytatásával nem biztosíthatóak, vagy
d) a Médiatanács a benyújtott pályázati ajánlatok és a rendelkezésre álló információk alapján megállapítja, hogy egyetlen pályázó pályázati ajánlata sem felel meg az e törvényben foglalt céloknak és alapelveknek, illetve bármely pályázó nyertessé nyilvánítása veszélyeztetné a frekvenciakészlettel, mint állami tulajdonnal való felelős, rendeltetésszerű, hatékony gazdálkodást.[33]
A fentebb ismertetett jogintézmény nem az eredménytelen eljárás lezárását jelenti, mivel az Mtv. értelmében eredménytelenséget csak akkor lehet hirdetni, ha valamennyi benyújtott pályázat vonatkozásában megállapítható az alaki vagy a tartalmi érvénytelenség.[34] Az eljárás megszüntetésére akkor kerül sor, ha egyáltalán nem nyújtottak be pályázatot, továbbá az eljárás megszüntetése lehetőséget ad arra, hogy kiíró akkor is mentesüljön a szerződéskötési kötelezettség alól, ha akad olyan pályázat, amely mind formai, mind tartalmi szempontból megfelel a pályázati felhívás valamennyi feltételének. Mivel a kiíró ezen szabadsága veszélyezteti a verseny átláthatóságának, illetve tisztaságának követelményét, és megkönnyíti a preferált piaci szereplők támogatását, érdemes megvizsgálni a megszüntetés feltételeinek tartalmát, illetve a jogintézmény alkalmazásának indokoltságát.
A b) pontban említett feltétel azt a helyzetet próbálja kezelni, amikor oly mértékben megváltoznak a pályázati felhívás megfogalmazását megalapozó körülmények, hogy a kiíró már nem képes, illetve nem köteles a pályázati felhívásban rögzítetteknek megfelelően szerződést kötni, azaz az eljárás okafogyottá válik. Nem vitatható, hogy kiíró önhibáján kívül kerülhet olyan helyzetbe, amely miatt képtelenné válik az eljárás lefolytatására és a szerződéskötésre, azonban az ezt megalapozó körülmények jellegével kapcsolatban semmilyen követelményt nem fogalmazott meg a jogalkotó. Álláspontom szerint a kiíró csak akkor lehet jogosult a koncesszió eljárás lefolytatásától, illetve a szerződéskötéstől elállni, ha az ezt kiváltó eseményeket nem láthatta előre. Fontos továbbá, hogy a váratlanul felmerült körülmények koncessziós eljárással kapcsolatos összefüggései objektívek és egzakt módon meghatározhatók legyenek.
A c) pontban rögzített megszüntetési ok álláspontom szerint elfogadhatatlan, mivel a kiíró kötelezettsége és felelőssége, hogy koncesszió tárgyával kapcsolatos műszaki, pénzügyi, illetve törvényi elvárásokat a megfelelő színvonalú teljesítés érdekében a lehető legrészletesebben rögzítse. Amennyiben ez nem történik meg, és a kiíró ezért nem tudja a pályázati felhívásban rögzített elvárásoknak megfelelő ajánlatokat érvénytelenné nyilvánítani, a kiíró mulasztásának hátrányai nem háríthatók a pályázókra. A pályázati felhívásban a koncesszió tárgyára, illetve a pályázatra vonatkozó elvárásokat nem elegendő alapelvi szinten megfogalmazni. A verseny védelme érdekében a pályázatok bírálata során kizárólag az vizsgálható, hogy a kiíró által meghatározott feltételek megvalósultak-e. Amennyiben igen, további „mérlegelésre” a kiíró nem lehet jogosult. A c) pontban rögzített megszüntetési ok arra utal, hogy a kiíró a bírálat során nincs kötve a pályázati felhívásban rögzített feltételrendszerhez, a pályázók viszont a pályázatok rangsorát megalapozó bírálati szempontok szerinti ajánlati elemeken már nem változtathatnak.
A d) pont szerinti megszüntetési ok a c) ponthoz hasonlóan a rosszul megfogalmazott pályázati felhívás alapján indult eljárás megszüntetését teszi lehetővé, ami – akárcsak a c) pont – súlyos versenyjogi kockázatot hordoz. A pályázók a pályázati felhívás iránymutatása alapján felelhetnek meg az Mtv.-ben foglalt céloknak és alapelveknek, továbbá a pályázati felhívásban kell rögzíteni azokat a szempontokat, követelményeket, amelyek alapján megvalósul a frekvenciakészlettel való felelős, rendeltetésszerű, hatékony gazdálkodás.
Az Mtv. szabályozása az egyéb koncessziós eljárásokra vonatkozó rendelkezésekhez viszonyítva egyedülálló módon rendelkezik az alaki érvénytelenséget, valamint az eljárás eredményét vagy eredménytelenségét megállapító végzéssel szembeni jogorvoslati lehetőségről. Az említett tartalmú végzés bírósági felülvizsgálatát a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságtól lehet kérni. Az alaki érvényesség megállapításáról a Médiatanács nem hoz végzést, erről a tényről az érintett pályázókat a Médiatanács értesíti, illetve alaki érvényesség esetén a pályázókat felveszi a pályázati nyilvántartásban, és a pályázók listáját a honlapján közzéteszi. A pályázati nyilvántartásba vételre irányuló döntés ellen jogorvoslatnak helye nincs, az ezzel kapcsolatos döntés az eljárás eredményét vagy eredménytelenségét rögzítő végzéssel együtt támadható. Az eljárás megszüntetésére ugyan végzés formájában kerül sor, azonban az Mtv. ezen a hatósági döntés vonatkozásában nem rendelkezik jogorvoslati lehetőségről, jóllehet az említett megszüntetési okok elnagyolt megfogalmazásából adódó értelmezési nehézségek számos jogvitát alapozhatnának meg.[35]
A fentebb rögzítettek alapján megállapítható, hogy néhány ágazati jogszabályban rögzített kivételtől eltekintve a koncessziós eljárásokra benyújtott pályázatok értékelésére vonatkozó szabályok kidolgozatlanok. A koncessziós eljárások általános szabályait rögzítő Ktv. e tekintetben semmilyen lényegi elvárást nem fogalmaz meg, ennek köszönhetően a koncessziós eljárások szabályozottsága ágazatonként eltérő képet mutat. A bírálat során biztosítandó szakértelemről, a bírálatot végző személyek kiválasztását megalapozó szempontokról, az értékelést végző természetes személyek tevékenységének, illetve az eljárás menetének megfelelő dokumentálásáról a jogalkotó vagy egyáltalán nem rendelkezett, vagy vonatkozó rendelkezések a kiírónak az indokoltnál jóval szélesebb mozgásteret biztosítanak, illetve a versenyvédelem szempontjából leglényegesebb intézményekkel kapcsolatos értelmezési anomáliák megnehezítik az eljárások gyakorlati lebonyolítását. A bírálati eszközökkel (pl.: hiánypótlás) kapcsolatos rendelkezések elnagyoltak vagy teljesen hiányoznak.
Néhány ágazati jogszabály deklarál arra irányuló törekvést, hogy legalább alapelvi szinten biztosítva legyen versenyvédelem, azonban az elhatározás megvalósítását elősegítő részletszabályok kidolgozása elmaradt. A verseny tisztaságának, átláthatóságának alapvető feltétele lenne a nyilvános bontás biztosítása, az egymás pályázatába történő betekintés lehetővé tétele, a jogorvoslat lehetőségének általános, azonos fórum előtti biztosítása, továbbá a lebonyolított koncessziós eljárások lefolytatásának utólagos, rendszeres ellenőrzése. A kiírókat kötelezni, illetve motiválni kell a verseny tisztaságát sértő magatartások jelzésére, megakadályozására, illetve felderítésben való közreműködésre. Elengedhetetlen az általános versenyvédelmi szabályok kidolgozása, továbbá valamennyi eljárás vonatkozásában azonos tartalommal kellene meghatározni az eljárás alapvető intézményeit, fogalmait.
4. Zárszó
Az elemzés során bemutatott szabályozási hiányosságok könnyen kihasználható lehetőséget teremtenek a versenyjogi és a büntetőjogi visszaélésekre, azonban az ágazatonként eltérő rendelkezések, a követhetetlen, illetve hiányosan körülírt eljárásrend, valamint az utólagosan lebonyolított ellenőrzések hiánya miatt koncessziós eljárások vonatkozásában megvalósított kartelltevékenység felderítésére még nem került sor. Az észlelt, hosszasan vázolt szabályzási anomáliák alapján megállapítható, hogy a koncessziós eljárásokra vonatkozó szabályok – ritka kivételtől eltekintve – alkalmatlanok a versenyvédelmi funkcióinak ellátására. Álláspontom szerint a jelenlegi szabályozás mellett a GVH és a nyomozó hatóság versenyvédelmi törekvései nem vezethetnek eredményre. A szabályozás kidolgozatlansága, illetve az eljárások laza dokumentálási rendje miatt az eljárásban közreműködő személyek esetleges számonkérése komoly nehézségekbe ütközne.
A szerző jogtanácsos, doktorjelölt, MÁV Szolgáltató Központ Zrt. Jogi Szervezet, PTE-ÁJK Doktori Iskola.
_______________________
1 1991. évi XVI. törvény 8. § (2)–(3) bekezdés
2 1991. évi XVI. törvény 13. § (2) bekezdés
3 1991. évi XXXIV. törvény 27. § (5) bekezdése, 28/A. § (6) bekezdés, 29. § (2) bekezdés
4 1993. évi XLVIII. törvény 12/A. § (3) bekezdés
5 Az Mtv. a pályáztatás bonyolítása vonatkozásában ugyan nem írja elő a Ktv. rendelkezéseinek alkalmazását, és a törvényszöveg sem utal arra, hogy a médiaszolgáltatási tevékenység koncessziónak minősülne, azonban az elektronikus hírközlésről szóló 2003. évi C. törvény 188. § 31. pontja egyértelművé teszi, hogy a frekvenciagazdálkodás állami tevékenység, továbbá a 10. § 10. pontja rögzíti, hogy a frekvenciák állami tulajdonban vannak, melyek felett az államot megillető tulajdonosi jogokat a Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság gyakorolja. A leírtak alapján megállapítható, hogy az állami tulajdonban lévő frekvencia használati jogának átruházásán alapuló médiaszolgáltatás beleértendő az Ntv. által koncessziós tárgyként nevesített „az állam kizárólagos tulajdonába tartozó dolog létrehozása és működtetése” kategóriába, ezért az Mtv. rendelkezéseinek ismertetése – a jogszabályi terminológia megtévesztő jellege ellenére – elengedhetetlen a koncesszió jellegzetességeinek vizsgálatakor.
6 2010. évi CLXXXV. törvény 44. § (5) bekezdés
7 2010. évi CLXXXV. törvény 44. § (6) bekezdés
8 2010. évi CLXXXV. törvény 60. § (1)–(3) bekezdés
9 2012. évi CXXXIV. törvény 8. § (2) bekezdés
10 1991. évi XVI. törvény 13. § (2) bekezdés, 8. § (3) bekezdés c) pont, 1. § (1) bekezdés
11 2012. évi CXXXIV. törvény 7. § (3) bekezdés
12 1993. évi XLVIII. törvény 22/A. § (3) bekezdés
13 1991. évi XXXIV. törvény 27. § (1)–(3) bekezdés
14 203/1998. (XII. 19.) Korm. rendelet 2/B. § (1) bekezdés a) pont
15 2010. évi CLXXXV. törvény 49. § (1)–(7) bekezdés
16 2010. évi CLXXXV. törvény 50. § (1)–(2), (4), (6) bekezdés
17 2010. évi CLXXXV. törvény 111/A. § (2) bekezdés, 115. § (2) bekezdés
18 2010. évi CLXXXV. törvény 111/A. § (2a) bekezdés, 115. § (2) bekezdés
19 2010. évi CLXXXV. törvény 117. §
20 2010. évi CLXXXV. törvény 124. § (1)–(2a) bekezdés
21 2010. évi CLXXXV. törvény 123. § (5) bekezdés
22 2010. évi CLXXXV. törvény 131. § (1) bekezdés
23 1991. évi XVI. törvény 9/A. § (1) bekezdés
24 203/1998. (XII. 19.) Korm. rendelet 2. § (1)–(3d) bekezdés
25 81/2012. (XII. 28.) NFM rendelet 2. § (2) bekezdés
26 81/2012. (XII. 28.) NFM rendelet 5. § (1)–(3) bekezdések, 7–8. §
27 81/2012. (XII. 28.) NFM rendelet 9. §
28 2010. évi CLXXXV. törvény 118. § (1) és (3) bekezdés
29 2010. évi CLXXXV. törvény 129. §
30 2010. évi CLXXXV. törvény 57. § (1)–(3) bekezdés
31 2010. évi CLXXXV. törvény 57. § (1)–(4) bekezdés
32 2010. évi CLXXXV. törvény 59. §
33 2010. évi CLXXXV. törvény 61. § (1) bekezdés
34 2010. évi CLXXXV. törvény 62. § (2) bekezdés
35 2010. évi CLXXXV. törvény 58. §, 61. §, 62. § (5) bekezdés